In artikel 7:610b BW staat dat “indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.”
Artikel 7:610b BW biedt de werknemer houvast als de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen. Maar ook als er structureel meer wordt gewerkt dan overeengekomen is. Het is een wettelijk rechtsvermoeden.
Wat betekent dit? Dat de werkgever door het leveren van tegenbewijs dit rechtsvermoeden kan weerleggen. Het bewijsrisico ligt bij de werkgever. Slaagt de werkgever niet in het tegenbewijs, dan staat de omvang van de arbeidsduur (juridisch) vast. Is de referte periode van drie maanden in beton gegoten? Nee, je kunt ook een langere periode aanhouden als dit meer representatief is. Dit volgt uit de jurisprudentie.
Als een werknemer over een langere periode meer uren werkt dan overeengekomen, wordt op grond van artikel 7:610b BW vermoed dat de omvang van de arbeid dus meer is dan de overeengekomen duur. Tenzij de werkgever kan aantonen dat deze periode niet representatief is voor de normale situatie. Hierbij valt te denken aan een piek in het werk, die niet structureel is.
De Rechtbank Den Haag (ECLI:NL: RBDHA: 2022:7677) deed onlangs uitspraak in een zaak waarin de werkgever voldoende heeft aangetoond dat bijzondere omstandigheden een piek in het werk hebben veroorzaakt. Het beroep van de werkneemster op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW wordt door de kantonrechter verworpen. De referteperiode is niet representatief en de gemaakte overuren door de werknemer worden aangemerkt als incidentele overuren. De kantonrechter merkt nog wel op dat de incidentele overuren over een iets langere periode dan gebruikelijk zijn opgebouwd.
Wat waren dan de bijzondere omstandigheden in deze zaak? De werkgever heeft een bloemenwinkel, waarin werkneemster verkoopster is. Zij kwam in dienst net voor het uitbreken van COVID op basis van een contract voor 32 uur per week. Ook haar voorgangster werkte 32 uur per week. In het tweede kwartaal van 2020 is als gevolg van de lock down vanwege COVID de bloemenverkoop aan particulieren enorm gestegen.
Bovendien vielen in het tweede kwartaal ook nog eens dagen, waarop traditioneel veel bloemen worden verkocht: Pasen, secretaressedag en moederdag. De omzet van de werkgever steeg in dit kwartaal enorm. Deze trend zag je ook op landelijk niveau. In deze periode heeft werkneemster extra uren gewerkt. In het derde kwartaal was de omzet weer redelijk genormaliseerd en de werkneemster ging weer het aantal overeengekomen uur werken. De kantonrechter verwierp het beroep van de werkneemster op het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid.
Artikel 7:610b BW speelt niet alleen bij oproepkrachten maar als werkgever moet je er ook alert op zijn in situaties waarin een werknemer over een langere periode extra uren worden gewerkt. De bewijslast ligt bij de werkgever om aan te tonen dat deze extra gewerkte uren niet representatief zijn voor de normale situatie maar het gevolg zijn van bijzondere omstandigheden. Anders wordt de omvang van de arbeid verhoogd naar de omvang van de inclusief de extra gewerkte uren in de afgelopen drie maanden.
Bron: WENB.
