In het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ligt de vraag voor of een poging om een collega op de mond te kussen ontslag op staande voet rechtvaardigt. De zaak wordt aangehouden, omdat de werkgever zal moeten aantonen dat de werknemer in kwestie dat heeft geprobeerd. Dat er een kus op de wang is gegeven staat vast. De kus op de wang is volgens het Hof op voorhand niet voldoende voor ontslag op staande voet aangezien de werkgever in de ontslagbrief expliciet het proberen te kussen op de mond als dringende reden heeft aangegeven.
De werknemer in kwestie was ten tijde van het ontslag op staande voet 62 jaar oud en 39 jaar in dienst bij de werkgever. Op 25 mei 2021 doet zich een incident voor tussen de werknemer en een collega. De collega heeft zich beklaagd dat de werknemer haar op de mond heeft proberen te kussen. Diezelfde dag is de werknemer uitgenodigd voor een gesprek en een dag daarna is een tweede gesprek geweest waar de werkgever de werknemer op staande voet heeft ontslagen wegens een dringende reden. Dit is per brief van 27 mei bevestigd.
Volgens de collega zou de werknemer hebben gezegd “ik mag dit niet doen, maar ik doe het toch” en daarna geprobeerd haar op de mond te kussen. Zij heeft haar hoofd afgedraaid en nee gezegd. De kus belandde op haar wang. Daarna heeft ze aangegeven dat ze hier niet van gediend is. Hij mompelde wat en is toen gegaan.
De werknemer heeft een andere lezing van wat er is gebeurd en heeft aangifte gedaan bij de politie van belediging en aantasting van zijn eer en goede naam. Hij is het niet eens met de inhoud van de brief, namelijk dat hij zou hebben toegegeven dat het zo is gebeurd. Hij geeft wel toe haar een afscheidskus op de wang te hebben gegeven. Ze heeft volgens hem alleen gereageerd met “hier ben ik niet van gediend”. Waarop de werknemer zijn excuses heeft aangeboden. Daarna zijn ze weer aan het werk gegaan.
In het hoger beroep gaat het om de rechtsgeldigheid van het ontslag. De werknemer berust in de opzegging van 26 mei. De vraag is of de poging om de collega op de mond te kussen een dringende reden vormt voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zo niet, dan bestaat er aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding en de billijke vergoeding.
Het Hof oordeelt dat ontslag op staande voet een uiterste middel is en slechts gegeven mag worden op grond van een dringende reden waardoor van de werkgever niet mag worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Bij de beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij gaat het niet alleen om de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging. De aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, moeten ook in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
Voor intimidatie en seksuele intimidatie in art. 7:646 lid 7 en lid 8 BW zijn de eisen cumulatief gesteld. Het gaat om gedrag dat met het geslacht van een persoon samenhangt en dat ten doel of als gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Van seksuele intimidatie is sprake bij gedrag, met een seksuele connotatie, dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast. Eenzelfde bepaling is opgenomen in de Wet Gelijke Behandeling (WGB).
Het College voor de Rechten van de Mens (hierna: CRM) heeft geoordeeld dat de sfeer en de context van het gesprek dat als intimiderend is ervaren van belang kan zijn om te beoordelen of een opmerking een intimiderend karakter heeft. Om sprake te kunnen zijn van seksuele intimidatie stelt het College ook de eis dat het litigieuze gedrag tot doel of tot gevolg heeft gehad dat de waardigheid van de persoon werd aangetast.
De Hoge Raad heeft overwogen dat het bij seksuele intimidatie om een geobjectiveerd begrip gaat, ofwel dat het niet doorslaggevend is hoe betrokkene het litigieuze gedrag heeft ervaren. Aan de andere kant werd wel meegewogen dat van de kant van de ‘dader’ niet de bedoeling van intimidatie bestond (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209).
De Hoge Raad heeft tot op heden ten aanzien van seksuele intimidatie op het werk geen vuistregel geformuleerd met de strekking dat zulk gedrag in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, een dringende reden oplevert (HR 12-07-2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1967).
Er is bij seksuele intimidatie sprake van een verdeling van de bewijslast (artikel 7:646 lid 12). Degene die meent dat seksuele intimidatie plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, moet in rechte feiten aanvoeren die de intimidatie kunnen doen vermoeden (een begin van bewijs). De wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met het verbod van (seksuele) intimidatie is gehandeld. Deze zaak is echter niet aangespannen door de collega, maar door de werkgever.
Nu werknemer nadrukkelijk betwist dat hij haar op de mond wilde kussen, dient dit concrete feit (op de mond willen kussen) te worden bewezen. In beginsel rust de bewijslast voor de dringende reden bij de werkgever. Dat de dringende reden in seksuele intimidatie schuilt (7:646 lid 12) maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt ook voor de gestelde erkenning van de werknemer in het gesprek van 25 mei. Werkgever zal dit moeten bewijzen.
Wil er sprake zijn van een dringende reden, dan moet ten volle voldaan zijn aan de eisen bij een beëindiging wegens seksuele intimidatie, de door de werkgever aangegeven reden voor beëindiging. Van seksuele intimidatie is sprake bij gedrag, met een seksuele connotatie, dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast. In dat verband kan bij de bewijswaardering relevant zijn of de werknemer seksuele bijbedoeling had met de (poging tot een) kus op de mond, alsmede dat hij er mee is doorgegaan nadat de collega had laten merken hier niet van gediend te zijn.
Het Hof geeft aan dat als de werkgever niet slaagt in de bewijslevering, de vraag overblijft of een kus op de wang wel reden is voor ontslag op staande voet. Werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat ook dan het ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. In eerste aanleg heeft zij immers gesteld dat ook als de gebeurtenis zou zijn geweest zoals werknemer voorstelt, dit alsnog ontoelaatbaar is. Het Hof stelt echter vast dat het verwijt in de opzeggingsbrief nadrukkelijk is ‘de poging op de mond te zoenen’. Dat een kus op de wang even verwijtbaar is, ligt daarmee niet voor de hand. Het Hof houdt de zaak aan tot verdere bewijslevering.
De werkgever is aan zet om aan te tonen dat de werknemer een poging heeft gedaan zijn collega op de mond te kussen én dat hij dat in het gesprek van 25 mei heeft erkend. Daarvoor zullen getuigen worden opgeroepen in deze zaak. En al slaagt de werkgever in zijn bewijslast, dan is het nog maar de vraag of aan alle criteria voor ontslag op staande voet is voldaan. Dit gezien de overige omstandigheden van het geval. We zullen de uitspraak van het Hof af moeten wachten.
Bron: Werkgeversvereniging WENB.